1Si la propriété est un pouvoir sur les choses que l’on possède, ce pouvoir ne peut être complet que dans la mesure où, après la mort, il se prolonge au profit de ceux et celles que la loi ou la volonté du propriétaire considère comme devant lui succéder. C’est pourquoi le droit de propriété et le droit de succession peuvent être envisagés ensemble, même s’ils ne reposent pas sur les mêmes fondements aux yeux de Montesquieu.

2À la mode du moment, celui-ci s’interroge sur l’origine de l’appropriation privée des choses, autrement dit sur le passage de l’état de nature à la société civile. Pour lui, dans les premiers temps, les hommes vivaient dans une « indépendance naturelle », et les biens étaient l’objet d’une « communauté naturelle » elle aussi. À un certain moment, différent selon les lieux et les peuples, la première a été abandonnée par les humains « pour vivre sous des lois politiques », la seconde, « pour vivre sous des lois civiles ». La naissance du droit civil est donc liée à l’apparition de la propriété privée, comme celle du droit public à la formation de la société car lorsque les terres n’étaient pas encore partagées, les hommes n’avaient guère besoin de droit. À ce stade, il s’agissait d’ailleurs « des mœurs plutôt que des lois » (EL, XVIII, 13). Cet état primitif de l’humanité correspond à l’économie pastorale, mais lorsque les peuples se sont sédentarisés, se livrant à l’agriculture qui elle-même « demande l’usage de la monnaie » (ibid., 15), les choses de la nature sont devenues objets de propriété.

3Si, dans la pensée des Lumières, une telle vision n’est guère originale, le concept même de propriété défini par Montesquieu présente davantage d’intérêt, tant il paraît en décalage par rapport à certaines de ses préférences et, de ce fait, en avance sur son temps. En effet, alors qu’il admire « le beau spectacle [...] des lois féodales » (EL, X, 1), non seulement cette admiration est limitée aux aspects politiques de celles-ci, mais encore elle semble ignorer la division de la propriété, caractéristique de la féodalité, en « domaine éminent » et en « domaine utile », bien connue des juristes et des publicistes du XVIII^e siècle, qu’ils l’admettent ou la combattent. À lire L’Esprit des lois, on a l’impression que, une fois apparue, la propriété a toujours été pleine et entière, à la mode antique. Il ne faut sans doute pas voir dans cette conception l’influence des études de droit romain de Montesquieu. Plus déterminantes semblent les préoccupations du propriétaire de La Brède, comprenant que le développement de ses prérogatives ne pouvait résulter d’un alourdissement des droits seigneuriaux, comme le pensaient certains, mais d’une libre utilisation de ses biens dont l’exploitation sans contrainte serait source de plus grands profits. Ainsi sa conception du droit de propriété renvoie aux principes de l’individualisme juridique libéral et préfigure celle qui triomphera à partir de la Révolution française. N’est-il pas significatif que Portalis, présentant au nom de la Commission gouvernementale chargée de sa rédaction le projet de Code civil, le 1^er pluviôse an IX (21 janvier 1801), ait repris les termes mêmes utilisés dans L’Esprit des lois (XXVI, 15), pour affirmer que les lois civiles constituent le « palladium [la sauvegarde] de la propriété » ?

4Plus symptomatique encore est le souci de Montesquieu de réduire les cas où un propriétaire pourrait être dépouillé de son droit. Il consacre tout un chapitre (le 15^e du livre XXVI de L’Esprit des lois), intitulé « Qu’il ne faut point régler par les principes du droit politique les choses qui dépendent des principes du droit civil », à réduire la portée de ce que l’on appellera plus tard l’expropriation pour cause d’utilité (ou de nécessité) publique. Si l’expression n’existait pas encore, la chose existait bel et bien, permettant à l’État monarchique d’améliorer les voies de communication, et de mener une politique de grands travaux, ou à des villes de réaliser des projets d’urbanisme. Dans cette hypothèse, notre auteur pose d’abord, en jouant un peu sur les mots, que « c’est un paralogisme de dire que le bien particulier doit céder au bien public [...] parce que le bien public est toujours que chacun conserve invariablement la propriété que lui donnent les lois civiles ». Aussi, lorsque « le public » a besoin de prendre possession d’un immeuble ou d’une terre appartenant à un particulier, ne faut-il jamais appliquer « la rigueur de la loi politique » (on dirait aujourd’hui : du droit administratif), mais « la loi civile qui, avec des yeux de mère, regarde chaque particulier comme toute la Cité même » ! D’où une indemnisation juste lorsque « le magistrat politique veut faire quelque édifice public, quelque nouveau chemin ». De nouveau, on a ici une revendication qui trouvera sa réponse chez les Constituants à la fin du siècle. Il s’agit de l’article 17, le dernier article de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, confortant le droit sacro-saint de propriété : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». En somme, pour Montesquieu, la propriété semble bien être un droit naturel qui, en tant que tel, ne varie pas selon les lieux ou « climats ».

5Il en va tout autrement du droit de succession. Certes, toute société prévoit le sort des biens de chaque propriétaire après sa mort, mais ce sort n’est pas tracé de manière uniforme. Le chapitre 6 du livre XXVI de L’Esprit des lois est destiné à montrer « que l’ordre des successions dépend des principes du droit politique ou civil et non pas des principes du droit naturel ». Ces principes ne sont donc pas uniques ni immuables. À preuve les attitudes divergentes que l’on peut avoir à l’égard de la succession des femmes. À divers moments dans l’histoire et en divers lieux, celles-ci ont été privées du droit de succéder ou, pour le moins, leur vocation successorale a été réduite par rapport à celle des héritiers mâles. Cela n’a pas été du goût de tous : la loi romaine qui interdisait aux citoyens les plus riches d’instituer par testament une femme héritière a été qualifiée d’« injuste » par saint Augustin, de « barbare » par l’empereur Justinien. De même, le privilège de masculinité réservant aux garçons les biens du père défunt, est considéré comme « impie » par Marculfe, moine rédacteur d’un célèbre formulaire juridique à l’époque mérovingienne. Bref, on a volontiers pensé que tout cela était contre-nature. Mais, nous dit Montesquieu, c’est parce que « l’on a regardé le droit que les enfants ont de succéder à leur père, comme une conséquence de la loi naturelle, ce qui n’est pas. La loi naturelle ordonne aux pères de nourrir leurs enfants, mais elle n’oblige pas de les faire héritiers » (EL, XXVI, 6). S’il concède que la succession des parents aux enfants est habituelle, il remarque que cette règle n’est pas générale. Ainsi, que ce soit la succession des particuliers — par testament, connu de certains peuples mais pas d’autres, ou par l’effet de la loi ou coutume — ou la succession à la couronne du prince, on rencontre toutes sortes de systèmes différents selon les lieux et selon les moments. Le droit d’hériter fournit, en effet, une excellente illustration de la théorie des climats et du relativisme de notre auteur. Il est significatif que la plupart des développements qui lui sont consacrés dans L’Esprit des lois se trouvent dans le livre XXVI, intitulé « Des lois dans le rapport qu’elles doivent avoir avec l’ordre des choses sur lesquelles elles statuent. »

6Pour bien comprendre une loi civile ou politique, il ne faut pas l’isoler du contexte politique, économique et social dans lequel elle voit le jour : « Comment peut-on appliquer une loi si on ne savait pas le pays pour lequel elle a été faite et les circonstances dans lesquelles elle a été faite ? La plupart de ceux qui étudient la jurisprudence [la science du droit], suivent le cours du Nil, se débordent avec lui et en ignorent la cause » (Pensées, n^o 1827). Le bon juriste, l’historien du droit, doit toujours rechercher la cause, les causes multiples, de la norme. Ce faisant, il convient de se garder d’utiliser des critères étrangers à la civilisation étudiée. Ainsi, sous certaines dynasties chinoises, le pouvoir de l’empereur défunt est dévolu à un frère et non à un fils. Cela s’explique parfaitement par le souci de choisir un successeur suffisamment âgé pour avoir une certaine expérience, et d’éviter ainsi des régences multiples et dangereuses dans un pays où la cour est peuplée d’eunuques tentés de placer « successivement des enfants sur le trône » (EL, XXVI, 6). Cela a pourtant surpris « quelques écrivains [dont le père Du Halde] qui ont traité ces frères d’usurpateurs », mais c’est qu’« ils ont jugé sur des idées prises des lois de ces pays-ci » (ibid.). Il en va de même d’une coutume de Numidie appelant aussi à succéder un collatéral plutôt qu’un descendant, ou encore chez les Arabes de Barbarie qui préfèrent l’oncle.

7D’autre part, les lois d’une même nation forment un système dont les éléments agissent les uns sur les autres. Ainsi, les règles du droit successoral ne peuvent pas être identiques dans les pays qui pratiquent la polygamie et dans ceux où chaque homme doit se contenter d’une seule femme. Dans les premiers, en effet, le prince a de très nombreux enfants entre lesquels il est impossible de choisir l’héritier du trône ; c’est pourquoi il est préférable de placer sur celui-ci l’un des enfants de la sœur du défunt : « Un nombre prodigieux d’enfants exposerait l’État à d’affreuses guerres civiles. L’ordre de succession qui donne la couronne aux enfants de la sœur, dont le nombre n’est pas plus grand que ne serait celui des enfants d’un prince qui n’aurait qu’une seule femme, prévient ces inconvénients » (ibid.). La recherche des causes va d’ailleurs plus loin. L’existence de la polygamie résulte du vieillissement précoce des femmes en raison de la chaleur : « Les femmes […] sont nubiles, dans les climats chauds, à huit, neuf et dix ans […] Elles sont vieilles à vingt […] » (EL, XVI, 2).

8D’autres facteurs, de nature économique, peuvent déterminer, ici ou là, des particularités du droit successoral. Ainsi, dans les pays où l’activité principale est l’élevage, il est habituel d’appeler à succéder le dernier des enfants mâles, les aînés ayant quitté la maison familiale avec un troupeau donné par le père. Il en serait ainsi selon la loi civile des Tartares. Plus proches de nous, certaines coutumes bretonnes — qui effectivement connaissaient le privilège de juveignerie — s’expliqueraient de la même façon : « J’ai ouï dire qu’une pareille coutume était observée dans quelques petits districts d’Angleterre, et on la trouve encore en Bretagne, dans le duché de Rohan, où elle a lieu pour les rotures. C’est sans doute une loi pastorale venue de quelque petit peuple breton ou portée par quelque peuple germain. On sait par César et Tacite que ces derniers cultivaient peu les terres » (EL, XVIII, 21 ; de « et on » jusqu’à « rotures », addition de 1757-1758). Il s’agit, en somme, de vestiges archéologiques remontant à l’époque où l’agriculture n’était pas encore pleinement développée.

9C’est que le droit de succession ne varie pas seulement selon les lieux, il évolue aussi avec les siècles. En ce domaine, l’approche historique de Montesquieu s’articule parfaitement avec son étude socio-géographique et la longue histoire romaine ne pouvait lui donner meilleure base de démonstration. Aussi lui consacre-t-il l’unique chapitre du livre XXVII de L’Esprit des lois : « De l’origine et des révolutions des lois des Romains sur les successions. » Toutes les citations faites ci-après, sans indication, en seront issues. Il affirme que ce qu’il dira dans ce chapitre « sera une espèce de méthode pour ceux qui voudront étudier la jurisprudence ». Sa recherche part des origines de Rome et du partage des terres qu’aurait accompli Romulus entre ses concitoyens. Elle le conduit ensuite jusqu’à l’Empire byzantin, un millénaire et demi plus tard. Au point de départ, afin d’éviter que les lots concédés à une famille ne passent entre les mains d’une autre, la Loi antique ne reconnaissait que deux ordres d’héritiers : les enfants ainsi que tous les descendants qui se trouvaient sous la puissance du pater familias avant son décès (heredes sui) et les agnats ou plus proches parents par les mâles. En conséquence, « les parents par femmes, qu’on appela cognats, ne devaient point succéder [...] les enfants ne devaient point succéder à leur mère, ni la mère à ses enfants ; cela aurait porté les biens d’une famille dans une autre ». Mais les femmes, parentes par les mâles ou agnates, par exemple les filles du pater, étaient capables d’hériter, alors que les mâles, parents par les femmes, par exemple les cousins maternels, ne l’étaient pas. De même, les « petits-enfants par le fils » succédaient au grand-père, mais pas « les petits-enfants par la fille […] car, pour que les biens ne passassent pas dans une autre famille, les agnats leur étaient préférés […]. Ainsi, chez les premiers Romains, les femmes succédaient lorsque cela s’accordait avec la loi de division des terres, et elles ne succédaient pas lorsque cela pouvait la choquer ». Montesquieu remarque aussi que ce trait particulier du droit de succession résulte de la constitution fondatrice de la Cité, qu’il n’est donc pas d’origine étrangère, même si les rédacteurs de la Loi des Douze Tables ont cherché à se renseigner sur la législation des cités grecques. En effet, ce qui convient à un pays ne convient pas forcément à un autre (LP[‣]). Par ailleurs, le droit romain a dès les premiers temps — et c’est aussi l’un de ses caractères originaux — tenté de concilier les impératifs politiques déterminant l’ordre des héritiers selon la loi, et la volonté des citoyens qui pouvaient choisir leurs héritiers par testament, en respectant toutefois des conditions de fond et de forme rigoureuses.

10Ce système successoral primitif convenait à la Cité des origines et des premiers siècles de son existence, alors que les mœurs avaient conservé leur pureté et que le territoire de l’Urbs n’était pas encore très étendu. Mais, lorsque les guerres de conquête, en particulier les guerres puniques, eurent élargi les horizons et les échanges, transformé les vieilles habitudes, développé les richesses et introduit le luxe, il fallut amender ou transformer la législation. Montesquieu insiste sur les causes qui ont provoqué le vote de la célèbre loi Voconia (168/169 av. J.-C.), et veut en révéler le sens véritable : « comme de très grandes considérations la firent faire, qu’il ne nous en reste que peu de monuments, ou qu’on en a jusqu’ici parlé que d’une manière très confuse, je vais l’éclaircir ». Appelant à la rescousse Cicéron, Tite-Live, Aulu-Gelle, saint Augustin et bien d’autres, il montre qu’on a voulu lutter contre les méfaits de l’enrichissement excessif de certains citoyens et contre le luxe des femmes. De fait, la loi votée sous l’influence de Caton l’Ancien interdisait aux citoyens inscrits au cens pour une fortune d’au moins 100 000 as d’instituer une femme héritière, sans toutefois empêcher les filles des mêmes citoyens de recueillir ab intestat la succession de leur père. Allant à l’encontre de l’évolution sociale et morale, la décision, mal accueillie par l’aristocratie, fut contournée par différents moyens, comme la non-inscription au cens, en principe interdite mais pratiquée : la Loi Voconia devint alors lettre morte. Peu favorable à l’intervention de la Cité dans la sphère privée, Montesquieu ne s’en désole pas pour autant, estimant que « c’est un malheur de la condition humaine que les législateurs soient obligés de faire des lois qui combattent les sentiments naturels mêmes.[...] C’est que les législateurs statuent plus sur la société que sur le citoyen, et sur le citoyen que sur l’homme ».

11Quoi qu’il en soit, la poursuite des guerres et l’ampleur de leurs conséquences, tant sur le plan économique que moral et démographique, conduisirent les assemblées ou le Sénat à intervenir de nouveau. Les mœurs continuaient à se dégrader et la guerre civile de la fin de la République faisait des coupes claires dans les rangs des citoyens, d’où le vote de mesures natalistes, comme celui de la loi Papienne (lex Papia Poppæa, 9 après J.-C.) reconnaissant aux mères de trois enfants et plus une plus grande capacité de recevoir les biens d’un testateur. Un peu plus tard, deux sénatus-consultes (Tertullien et Orfitien, début et fin du II^e siècle) accordèrent des droits successoraux réciproques aux mères et à leurs enfants, sous certaines conditions, ce qui traduisait les progrès de la cognatio par rapport à l’agnatio, parenté par les mâles qui seule fondait, on le sait, le droit d’hériter à l’époque ancienne. Finalement, c’est au cours du Bas-Empire que la parenté par les femmes fut pleinement reconnue, au même titre que l’agnatio, comme base de la vocation successorale, et ceci, aux yeux de Montesquieu, en raison de l’établissement de la « monarchie » (empire). Quant à Justinien, au VI^e siècle, il « ôta jusqu’au moindre vestige du droit ancien sur les successions : il établit trois ordres d’héritiers, les descendants, les ascendants, les collatéraux, sans aucune distinction entre les mâles et les femelles, entre les parents par femmes et les parents par mâles [...] ». En définitive, il faut toujours mettre en rapport les lois civiles et l’organisation de la Cité, selon une conception moderne lorsque paraît L’Esprit des lois, reprise par Tocqueville, près d’un siècle plus tard.

12Force est de constater, toutefois, que cet éclairage du droit privé par la politique n’est guère employé pour ce qui concerne la période féodale. S’il proclame qu’il faut rechercher les causes — « les racines » — de ce « chêne antique » (EL, XXX, 1) qu’est la féodalité, Montesquieu ne s’intéresse pas aux différentes coutumes successorales, fort différentes des lois romaines nées en Occident après la chute de l’Empire. Certes, il évoque dans le livre XVIII (« Des lois dans le rapport qu’elles ont avec la nature du terrain ») la disposition de la loi des Francs Saliens qui excluait les femmes de la succession à la terre des ancêtres et qui, sous le nom de « Loi salique », a été utilisée au XIV^e siècle, dans un contexte tout à fait différent, pour contrer les prétentions au trône de France d’Édouard III, roi d’Angleterre, parent par les femmes du dernier Capétien, Charles IV. Mais pour lui, cette particularité s’explique uniquement par le système d’exploitation des richesses de la nature par un peuple en voie de sédentarisation. À ce stade, les terres étant partagées chaque année entre les différentes familles, seuls la maison et le lopin qui l’entourait faisaient l’objet d’appropriation privée et, afin d’éviter leur passage à d’autres familles au sein desquelles elles se mariaient, les filles en étaient privées. Une fois les Francs bien installés en Gaule, alors que toutes les terres étaient individualisées, cette exclusion fut d’abord maintenue. Mais elle parut inique et fut abandonnée sous l’effet de multiples rappels à succession des filles décidés par les pères de famille. Jouant encore sur les mots, Montesquieu explique que la loi salique n’avait point « pour objet une certaine préférence d’un sexe sur l’autre [...] c’était une loi purement économique » (EL, XVIII, 22).

13Elle est cependant devenue politique dans la mesure où beaucoup plus tard, on a transposé la règle qu’elle contenait afin d’assurer le bien et la conservation de l’État. Toutes les lois qui déterminent l’hérédité de la couronne appartiennent, en effet, à la catégorie des lois politiques. Ce n’est pas pour autant que les normes régissant la succession des princes obéissent à l’uniformité. On trouve aussi en cette matière une certaine diversité : il est des royaumes, l’Angleterre par exemple, où les femmes recueillent la couronne. De plus, dans un même État, la loi politique fixant l’ordre de dévolution peut même changer lorsqu’elle « devient destructrice du corps politique pour lequel elle a été faite [...] », car, ajoute notre auteur en termes en apparence révolutionnaires, auxquels l’imprimeur en 1748 a appliqué de petites capitales : « le Salut du Peuple est la Suprême Loi » ! Effrayé cependant par son audace, il ajoute aussitôt : « [...] les hommes tiennent prodigieusement à leurs lois et à leurs coutumes ; elles font la félicité de chaque nation. Il est rare que l’on les change sans de grandes secousses et une grande effusion de sang, comme les histoires de tous les pays le font voir » (EL, XXVI, 23).

14En conclusion, si le concept de propriété semble unique chez Montesquieu, le droit de succession présente, selon les lieux et les temps, une grande diversité. Il ne faut point chercher à cet égard comme à bien d’autres, des modèles, fût-ce dans la Rome antique. Tout ce qui est expliqué, en matière de transmission des biens dans L’Esprit des lois, nous renvoie à ce qui est affirmé au seuil de l’ouvrage : « Les lois politiques et civiles de chaque nation [...] doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites, que c’est un très grand hasard si celles d’une nation peuvent convenir à une autre » (EL, I, 3).

Bibliographie

Pierre Jaubert, « Montesquieu et le droit romain », Revue juridique et économique du Sud-Ouest, Annales de la Faculté de droit et des sciences économiques de Bordeaux, 1966, 3-4, p. 177.

François Monnier, « L’expropriation sous l’Ancien Régime », Revue juridique du Centre-Ouest 19 (fév. 1997), p. 7-20.

Jean Bart, « La Révolution française et l’expropriation », ibid., p. 21-29.

Jean Bart, Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain au XIX^e siècle, Paris, Montchrestien, 1998 : « La propriété », p. 256-263, « La transmission des biens à cause de mort », p. 353-379.