Jean Bart
1Cette locution n’appartient pas au vocabulaire de Montesquieu. Elle est pourtant courante dans le langage juridico-politique de son temps. Il s’agit donc, après avoir éclairé son emploi ordinaire, de rechercher pourquoi l’auteur de L’Esprit des lois n’en use pas.
2Depuis le XVIe siècle, une majorité des juristes, qui est allée en augmentant, s’est déclarée, en France comme ailleurs, favorable sinon à l’unification des règles juridiques au sein d’un même État, du moins à une réduction des disparités que les divisions du système féodo-seigneurial avaient fait naître au Moyen Âge. Le concept de « droit commun » entre diverses seigneuries ou principautés, apparu dès le XIIIe siècle, s’est transformé, au gré de l’établissement et du développement d’un État monarchique national, en celui d’un « droit français », propre à l’ensemble des terres soumises au pouvoir du monarque. Création d’abord purement doctrinale — due, entre autres, à des jurisconsultes de la Renaissance, comme Charles Dumoulin ou Guy Coquille, auteur d’un ouvrage intitulé Institution au droit des Français (1595) —, l’idée a été orchestrée ensuite tant par les tenants de l’école du droit naturel que par les théoriciens de l’absolutisme monarchique qui développent une sorte de nationalisme juridique : un seul roi, une seule foi, une seule loi. Cependant, s’agissant du troisième terme, l’idéal est loin d’être atteint sous l’Ancien Régime. D’une part, la France est divisée selon une ligne allant grosso modo de La Rochelle à Genève, au sud de laquelle on suit des pratiques inspirées du droit romain ou « droit écrit », alors que les provinces se trouvant au nord de cette démarcation appliquent des coutumes formées au cours du haut Moyen Âge. D’où la distinction entre « pays de droit écrit » et « pays de coutume ». D’autre part, les coutumes mises officiellement par écrit à partir de la fin du XVe siècle et recevant alors force obligatoire, au même titre que les ordonnances ou édits royaux, sont nombreuses puisque le cadre territorial de leur application est limité, pour les plus vastes, à l’ensemble d’une province (Normandie, Bretagne, Artois, Bourgogne... par exemple), mais souvent à un bailliage, voire à une châtellenie ou à une ville. À tel point que, du temps de Montesquieu, alors que toutes ces coutumes ont été compilées dans quatre gros in-folios, on en comptait une soixantaine auxquelles dérogeaient d’ailleurs, sur certains points, environ trois cents coutumes dites locales.
3Outre les difficultés pratiques évidentes résultant d’une telle mosaïque, autant que les inconvénients d’ordre politique dus à une telle diversité, cette situation choquait beaucoup d’esprits « modernes » épris d’ordre et de raison. L’unification juridique du royaume — dont personne ne pensait qu’elle serait aisée et rapide — demeurait l’objectif à atteindre. Aussi, dès le début du règne personnel de Louis XIV et avec son accord, le premier président du parlement de Paris, Guillaume de Lamoignon, réunit autour de lui des juristes et praticiens afin d’« établir une loi certaine et générale de toutes les coutumes », au moins dans le très vaste ressort du parlement à la tête duquel il se trouvait. Mais ce projet unificateur est resté à l’état d’ébauche. Cependant, le roi a promulgué de « grandes ordonnances », dont le contenu concernait, par définition, l’ensemble du royaume, portant sur la procédure civile (1667) et criminelle (1670), les eaux et forêts (1669) et l’esclavage dans les colonies, le Code noir (1685). Mais ces textes législatifs ne touchaient guère au droit privé, toujours régi par les coutumes ou par le droit écrit. L’idée d’unification n’en était pas abandonnée pour autant. Sous le règne de Louis XV, au moment même où Montesquieu élaborait L’Esprit des lois, le chancelier d’Aguesseau préparait des ordonnances destinées à faire disparaître les divergences essentielles entre coutumes et droit écrit dans les domaines où l’opposition entre les deux systèmes juridiques était la moins forte : le droit des donations (1731), des testaments (1735) et des substitutions (1747). On n’alla pas cependant plus loin dans la voie législative, si bien qu’au temps des Lumières de vastes pans du droit privé demeurent morcelés.
4Pourtant, profitant de la nécessaire réforme des études universitaires, Louis XIV avait décidé, par l’édit de Saint-Germain (1679), de créer dans chaque université une chaire de « droit français contenu dans les ordonnances et dans les coutumes », alors que jusque-là, seuls les droits dits savants, le droit romain et le droit canonique, avaient l’honneur d’être enseignés. L’enseignement nouveau devait être confié à un praticien (d’où le mépris à son égard de la part des romanistes et des canonistes), qui se voyait confier une mission particulièrement difficile, puisque le droit appliqué était loin d’être uniforme. Ceci explique, dans une large mesure, la lenteur d’application de la réforme et les imperfections relevées ici ou là à la fin du XVIIe et au début du XVIIIe siècle. Lorsque Montesquieu étudiait le droit à Bordeaux et qu’il devait suivre comme dans toutes les autres universités un cours de droit français, on sait que cet enseignement était loin d’être satisfaisant. Bref, au mieux expliquait-on le contenu des ordonnances, celui de la coutume de la province, la jurisprudence du parlement local..., en se livrant à quelques comparaisons avec le droit des provinces voisines. Les œuvres doctrinales publiées à partir de l’enseignement du « droit français » sont révélatrices à cet égard. Tels les Traités sur diverses matières du droit français à l’usage du duché de Bourgogne et des autres pays ressortissant au parlement de Dijon... (Dijon, 7 vol., 1751). Bien sûr, les professeurs de ce prétendu « droit français » ne pouvaient expliquer que ce qui était, c’est-à-dire les disparités juridiques au sein du royaume.
5Malgré tout, la volonté du pouvoir monarchique de réduire ces disparités a reçu l’appui de la quasi-totalité des hommes éclairés. Chacun connaît les railleries de Voltaire affirmant « qu’un homme qui court la poste, en France, change de lois plus souvent qu’il ne change de chevaux [...] et qu’un avocat qui sera très savant dans sa ville, ne sera qu’un ignorant dans la ville voisine » (Dialogue entre un plaideur et un avocat, 1751, p. 23). Quant à Jean-Jacques Rousseau, il prône l’existence d’un droit étatique se substituant aux multiples sources juridiques locales : « À l’égard du droit romain et des coutumes, tout cela, s’il existe, doit être ôté des écoles et des tribunaux. On n’y doit connaître d’autre autorité que les lois de l’État ; elles doivent être uniformes dans toutes les provinces [...] » (Considérations sur le gouvernement de Pologne, chap. x, 1771-1772, p. 548-549). En somme, la pensée dominante, au XVIIIe siècle, sur la base du jusnaturalisme et/ou du rationalisme, se déclare favorable à l’unité juridique du royaume.
6Montesquieu, cependant, en compagnie de quelques rares auteurs contemporains comme le président Hainault ou Louis-Adrien Le Paige, exprime des idées fort différentes. D’abord, s’il lui arrive d’évoquer la codification, ce n’est pas du tout pour désigner, ainsi qu’on le pensait de son temps, la rédaction d’un document unique réunissant, pour un même domaine (droit civil, commercial, pénal...) toutes les règles de droit en vigueur dans un même royaume. Montesquieu qualifie de « code » la rédaction des coutumes qui eut lieu au XVIe siècle et qui précisément, on le sait, consacrait et officialisait la mosaïque des usages juridiques locaux : « On fit rédiger par écrit les coutumes. Tout cela était bien raisonnable : [...] quand, dans un pays, il y a un très grand nombre d’usages, il est plus aisé de les écrire tous dans un code que d’obliger les particuliers à prouver chaque usage » (EL, XXVIII, 44). De plus, l’auteur explique la formation, l’évolution et la cristallisation des « coutumes de France » et de leur « prodigieuse diversité » (EL, XXVIII, 45). Des Coutumes de France, et non du droit français ! Car, même si les coutumes écrites remontent au Moyen Âge finissant, il n’y a pas lieu de les modifier ni de les faire rentrer dans le carcan de l’uniformité. Le livre XXIX (« De la manière de composer les lois ») contient un très court chapitre 18 intitulé « Des idées d’uniformité » où l’auteur remarque que si de telles idées ont parfois influencé de « grands esprits » comme Charlemagne, elles « frappent infailliblement les petits ». Et de conclure : « Lorsque les citoyens suivent les lois, qu’importe qu’ils suivent la même ? ».
7Toute réduction à l’unité est donc impossible. Elle l’était aux temps féodaux en raison de la dilution du pouvoir. Montesquieu prend pour exemple l’irréalisme des Établissements de saint Louis qu’il considère comme un « code », en réalité, une compilation doctrinale anonyme d’usages coutumiers et de principes du droit écrit, datant du XIIIe siècle. Ces Établissements (au sens de lois) « naquirent, vieillirent et moururent en très peu de temps », car leur publication aboutissait à « vouloir renverser dans un moment toutes les lois particulières sous lesquelles on vivait dans chaque lieu du royaume » (EL, XXVIII, 37). Mais la chose, si elle est devenue plus aisée à réaliser, n’est pas plus souhaitable, alors que la souveraineté monarchique s’est affirmée. Les projets d’élaboration d’un droit français — Montesquieu se garde bien d’employer ces mots — sont balayés en deux phrases : « Faire une coutume générale de toutes les coutumes particulières, serait une chose inconsidérée, même dans ce temps-ci où les princes ne trouvent partout que de l’obéissance. Car, s’il est vrai qu’il ne faut pas changer lorsque les inconvénients égalent les avantages, encore moins le faut-il lorsque les avantages sont petits et les inconvénients immenses » (ibid). Remarquons cependant que l’hostilité de Montesquieu à l’uniformité ne concerne pas tous les domaines du droit. Certains d’entre eux avaient, on l’a dit, déjà fait l’objet de textes législatifs généraux applicables dans l’ensemble du royaume, telles les ordonnances de Louis XIV régissant la procédure civile et la procédure pénale. Le droit pénal lui-même était largement unifié. En ces matières, il n’était pas question de revenir en arrière, mais d’améliorer le système existant. C’est dans le domaine, fort large, du droit privé stricto sensu, du « droit civil », dont l’essentiel était régi par les coutumes, que la réduction à l’unité était à proscrire.
8Cette position de Montesquieu, originale par rapport à la pensée dominante des Lumières, ne surprend pas. Chacun sait que pour lui, les lois étant « les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses » (EL, I, 1), elles sont forgées par l’histoire et déterminées par le milieu — le climat — dans lequel elles voient le jour. Quand bien même deux groupes humains seraient voisins par la géographie et de même origine ethnique, leurs usages peuvent être différents et il est impossible d’extrapoler de l’un à l’autre. C’est là le défaut de la méthode dans laquelle est tombé l’abbé Dubos, qui amalgame le droit des Ostrogoths et celui des Francs : « Monsieur l’abbé Dubos a tort [...] d’employer ce qui se passait en Italie et dans la partie de la Gaule soumise à Théodoric, pour nous apprendre ce qui était en usage chez les Francs ; ce sont des choses qu’il ne faut point confondre [...] bien loin qu’on puisse dire qu’une chose était en usage chez les Francs parce qu’elle l’était chez les Ostrogoths, on a au contraire un juste sujet de penser qu’une chose qui se pratiquait chez les Ostrogoths ne se pratiquait pas chez les Francs » (EL, XXX, 12).
9De même, il ne faut pas chercher à acclimater les usages d’un pays dans un autre, ni à les transposer d’une époque à une autre. C’est cependant l’attitude de beaucoup de juristes, dans le midi de la France en particulier, qui voient dans le droit romain le modèle d’une législation rationnelle et universelle. Il n’y a pas davantage de modèles en matière coutumière. Toutes les coutumes se valent car elles sont adaptées aux pays et aux peuples qu’elles régissent ; l’une n’est pas supérieure à l’autre. Montesquieu se distingue ainsi de la plupart des juristes coutumiers qui voyaient dans la coutume de Paris, réformée en 1580, et commentée à l’envi, la « coutume maîtresse », « généralissime », l’expression la plus achevée de ce qui pourrait être l’ébauche du droit français. Il n’y a aucune raison pour que la coutume de la ville capitale, dont le ressort était d’ailleurs très étroit, devienne celle du royaume tout entier.
10Un tel respect des traditions juridiques n’est pas déterminé seulement par « la nature des choses », il conditionne aussi la sauvegarde des libertés. La multiplicité des statuts particuliers est en réalité pour Montesquieu un rempart à l’absolutisme et à la centralisation que celui-ci engendre, car l’arbitraire résulte de l’uniformité. La loi unique pour une nation est celle du despote, alors que la diversité des usages est l’une des composantes du « gouvernement modéré », autrement dit de la monarchie tempérée qui a sa préférence : « Le monarque, qui connaît chacune de ses provinces, peut établir diverses lois ou souffrir différentes coutumes, mais le despote [...] gouverne par une volonté rigide qui est partout la même ; tout s’aplanit sous ses pieds » (EL, VI, 1). Dans ces conditions, est despote tout colonisateur qui ne respecte pas la culture des peuples conquis : « J’aimerais autant dire que le droit de l’esclavage vient du mépris qu’une nation conçoit pour une autre, fondé sur la différence des coutumes » (EL, XV, 3).
11Si à l’égard du phénomène colonial, une semblable attitude frappe par son originalité, il n’en est pas de même du regard qu’il porte sur la formation d’un droit national. Faut-il alors ne rien changer ? Les « lois » forgées au cours des temps obscurs du Moyen Âge sont-elles immuables ? La célèbre théorie des climats ne conduirait-elle qu’à l’immobilisme juridique ? Montesquieu n’est certes pas hostile à toute intervention du législateur, y compris dans le domaine du droit privé, mais simplement afin d’éviter les jurisprudences contradictoires. Rejetant le concept de droit français, il livre un combat d’arrière-garde à l’encontre de l’idée d’unité juridique nationale qui triomphera bientôt.
Bibliographie
Voltaire, Dialogue entre un plaideur et un avocat, 1751, dans Œuvres complètes, Oxford, Voltaire Foundation, t. 32A, 2006 (éd. Mark Waddicor).
Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne [A], dans Œuvres philosophiques et politiques, Paris, Seuil, 1971, t. III (éd. Michel Launay).
Jacques Vandeerlinden, Le Concept de code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle. Essai de définition, Bruxelles, Éditions de l’Institut de sociologie, 1967.
Jean Bart, Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain au XIXe siècle, Paris, Montchrestien, 1998 ; 2e édition, 2009, p. 129-142.
―, « Montesquieu et l’unification du droit », dans Le Temps de Montesquieu, Michel Porret et Catherine Volpilhac-Auger dir., Genève, Droz, 2002, p. 137-146.