1Le concept de droit civil n’a guère retenu l’attention des spécialistes de la pensée de Montesquieu, fussent-ils juristes, sans doute parce que l’expression est devenue banale depuis les codifications napoléoniennes et qu’elle ne soulève pas, en apparence, de difficultés d’interprétation. Pourtant, sous sa plume, le mot et son épithète sont loin d’être anodins. L’originalité de leur emploi réside, d’une part, dans la modernité du sens qui leur est donné, de l’autre, dans l’affirmation répétée de l’autonomie du droit civil au regard des autres droits.

2Depuis des siècles, l’on n’avait fait que traduire littéralement les termes antiques jus civile qui faisaient de « droit civil » le synonyme de droit romain. Primitivement, l’expression englobait toutes les normes juridiques découlant de la loi ou de l’interprétation doctrinale de la loi. C’était le droit des Quirites, autrement dit des citoyens. Jus civile et Jus Quiritium étaient alors synonymes. À l’époque classique, cette première branche est opposée au droit découlant de l’activité juridictionnelle des magistrats qui interviennent par le truchement de leurs édits, système qualifié de jus honorarium (découlant de la fonction), en français, droit « honoraire » ou « prétorien ». Au cours des premiers siècles de notre ère les deux sources tendent à se confondre, alors que depuis l’expansion de la cité romaine et la multiplication de ses relations avec d’autres cités est apparue la notion de jus gentium, « droit des gens » qui, par hypothèse, n’est pas réservé aux citoyens. Enfin, à partir du Bas-Empire, lorsque la citoyenneté romaine a été conférée à presque tous les habitants des terres dominées par Rome, et que la seule source vivante de droit devient la loi entendue comme la volonté de l’empereur, le « droit civil » est assimilé à l’ensemble du droit romain. D’où le titre de Corpus juris civilis (on se reportera à la Collectio juris constituée par Montesquieu) donné aux compilations de tous les textes juridiques en vigueur, en leur conférant force de loi, rédigées à l’initiative de l’empereur Justinien au VI^e siècle.

3Cependant, avec l’effondrement de l’Empire romain d’occident et le développement d’une Église qui se veut universelle et qui pose des règles juridiques applicables à ses fidèles, un nouveau système, élaboré à partir et sur le modèle du droit romain, se forme dès la fin de l’Antiquité et plus encore au cours du Moyen Âge : le droit canonique dont les textes ont finalement été réunis, eux aussi, dans un corpus, le Corpus juris canonici. Les deux collections sont étudiées dans les universités dont les docteurs sont qualifiés in utroque jure, dans l’un et l’autre droit. On comprend, dans ces conditions, que pendant presque tout l’Ancien Régime, le « droit civil » ait désigné le droit romain.

4Il en va différemment chez Montesquieu. Sa conception du droit civil est à la fois plus précise — quant aux normes regroupées sous cette appellation — et beaucoup plus large, puisqu’il ne s’agit pas seulement du droit d’un empire antique, si étendu fût-il, et de sa survie partielle en Europe occidentale, mais de chacun des multiples systèmes juridiques qui existent dans le monde entier, tout groupe humain constitué secrétant un droit civil, « le droit civil de chaque société, par lequel un citoyen peut défendre ses biens et sa vie contre tout autre citoyen » (EL, XXVI, 1). Autrement dit, le droit civil regroupe les règles qui régissent les rapports de tous les citoyens entre eux, par opposition au « droit politique » (ou public) qui règle « les rapports qu’ont ceux qui gouvernent, avec ceux qui sont gouvernés » (EL, I, 3). D’un côté, ce sont les intérêts particuliers que l’on recherche, de l’autre, le bien public. Dès lors, l’objectif des normes civiles, comme d’ailleurs des lois pénales qui sont classées à part, apparaît clairement : la conservation de la vie et des biens de chaque citoyen. On a souligné à juste titre (Larrère, 1999) l’insistance avec laquelle Montesquieu évoque la « sûreté » et la « propriété » qui, on le sait, seront rangées aux côtés de la liberté parmi les droits naturels et imprescriptibles de l’homme (art. 2 de la Déclaration du 26 août 1789). Sur le plan civil, les instruments de leur sauvegarde se trouvent dans les règles du droit des biens et du droit des obligations.

5Qu’en est-il du droit des personnes, de la famille ? Montesquieu semble en faire une catégorie particulière, celle du « droit domestique, qui vient de ce qu’une société est divisée en diverses familles, qui ont besoin d’un gouvernement particulier » (EL, XXVI, 1). Mais il laisse entendre, ailleurs, que c’est avant tout chez les peuples non sédentarisés ignorant l’agriculture que les mœurs l’emportent sur les lois, car le législateur y est supplanté par « les vieillards qui se souviennent des choses passées et ont une grande autorité » (EL, XVIII, 13). Dans les sociétés évoluées, en revanche, tout ce qui touche aux rapports entre les époux, à la filiation, aux relations parents/enfants, etc. ressortit bien aux lois civiles.

6En définitive, les catégories de Montesquieu reflètent la modernité de sa pensée. Sa conception du droit civil est proche de celle qui sera exprimée par la doctrine libérale à partir de la Révolution. Au surplus, est affirmée avec force l’autonomie de ce droit régissant la « sphère privée », par rapport aux autres branches de l’ordre juridique. À propos du droit naturel, il ne nous appartient pas de préciser ce que Montesquieu entendait par là ; rappelons seulement que pour lui les désaccords entre les lois civiles et la loi naturelle, pour reprendre ses termes (EL, XXVI, 3) ne sont pas rares. Bien plus, il est des « cas où l’on peut juger par les principes du droit civil en modifiant les principes du droit naturel » (EL, XXVI, 5, titre du chapitre). Tel est le cas de l’obligation faite aux enfants de secourir leur père dans le besoin. À Athènes, une loi de Solon exonérait de cette charge dans trois circonstances : lorsque la mère était de mauvaise vie et que, par conséquent la paternité était douteuse, lorsque le père « avait exposé la pudicité [de ses enfants] par un trafic infâme », ou lorsqu’il ne leur avait pas donné de métier afin de gagner leur vie. Pour Montesquieu, la loi naturelle et la loi civile se superposent dans les deux premiers cas, mais pas dans le troisième où l’obligation d’éducation ne peut résulter que d’un « règlement civil ».

7Autonome à l’égard du droit naturel, le droit civil l’est aussi vis-à-vis du droit canonique et, plus généralement, des « lois de la religion ». Le spirituel et le temporel ne doivent jamais être confondus. Les principes qui régissent le mariage le montrent bien. Montesquieu ne va pas jusqu’à laïciser l’union de l’homme et de la femme qui reste à ses yeux un acte sacré, mais c’est aussi un acte ou un état empreints de la plus quotidienne humanité. On reconnaît là la distinction, qui sera bientôt consacrée par la loi, du mariage/sacrement et du mariage/contrat. « Les conséquences de cette union par rapport aux biens, les avantages réciproques, tout ce qui a du rapport à la famille nouvelle, à celle dont elle est sortie, à celle qui doit naître : tout cela regarde les lois civiles » (EL, XXVI, 13). Même en ce qui concerne la séparation de corps pour adultère, le droit civil a bien raison de réserver la possibilité de la demander au seul mari outragé, et non à chacun des deux époux comme le veulent les principes de l’Église. Chez presque tous les peuples, les conséquences de l’adultère de l’homme et de la femme sont envisagées de manière différente par les lois civiles qui, avec raison, « ont demandé des femmes un degré de retenue et de continence qu’elles n’exigent point des hommes [...] » (EL, XXVI, 8).

8Enfin, parmi les « lois positives » qui, dans une société donnée, émanent de l’autorité qui exerce la « puissance législative », il faut encore bien distinguer deux types de lois, les politiques et les civiles, car leurs finalités sont différentes : « Ces premières lois leur [aux hommes] acquièrent la liberté, les secondes la propriété » (EL, XXVI, 15). Bien qu’ils réagissent l’un sur l’autre, le droit public et le droit civil sont bien séparés. Pourtant, Montesquieu semble prendre lui-même de grandes libertés avec cette distinction. Mais il s’en explique en exposant le plan suivi dans L’Esprit des lois : « Je n’ai point séparé les lois politiques des civiles : car, comme je ne traite point des lois, mais de l’esprit des lois, et que cet esprit consiste dans les divers rapports que les lois peuvent avoir avec diverses choses, j’ai dû moins suivre l’ordre naturel des lois, que celui de ces rapports et de ces choses » (EL, I, 3). En revanche, le juriste praticien, l’analyste des lois, le législateur lui-même... sont obligés de respecter les deux domaines ; par exemple en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique (voir « Propriété/succession »). De même la succession à la couronne « qui a pour objet le bien et la conservation de l’État » n’obéit pas aux mêmes principes que la dévolution des biens d’un simple citoyen « qui a pour objet l’intérêt des particuliers [...]. Il est ridicule de prétendre décider des droits des royaumes, des nations et de l’univers, par les mêmes maximes sur lesquelles on décide entre particuliers d’un droit pour une gouttière, pour me servir de l’expression de Cicéron » (EL, XXVI, 16).

Bibliographie

Bertrand Binoche, Introduction à L’Esprit des lois de Montesquieu, Paris, PUF, 1998.

Catherine Larrère, « Le civique et le civil. De la citoyenneté chez Montesquieu », Revue Montesquieu 3 (1999), http://montesquieu.ens-lyon.fr/spip.php?article325.