1Si la « liberté politique » est d’abord la conséquence d’« une certaine distribution des trois pouvoirs » prévue par la constitution, elle réside également « dans la sûreté, ou dans l’opinion que l’on a de sa sûreté », tout aussi nécessairement, car les deux éléments sont indissociables ; si l’un d’eux fait défaut, la liberté n’existe pas. Montesquieu développe cette idée dans le livre XII de L’Esprit des lois, et c’est là, en particulier, qu’il aborde le problème des « lois criminelles » (le vocable droit pénal est d’usage postérieur), expliquant que la sûreté — on dirait aujourd’hui la sécurité — « n’est jamais plus attaquée que dans les accusations publiques ou privées », ce qui le conduit à affirmer que « c’est […] de la bonté des lois criminelles que dépend principalement la liberté du citoyen » (EL, XII, 2). Cette qualité — « bonté » — de la législation pénale suppose à la fois une redéfinition des délits ou crimes, au sens générique du terme, une rationalisation des peines prononcées contre ceux qui s’en rendent coupables, et une amélioration de la procédure suivie pour établir leur culpabilité. Tout cela intéresse « le genre humain plus qu’aucune chose qu’il y ait au monde » (ibid.).

2Établissant une nouvelle « hiérarchisation des délits […] sous quatre catégories selon un ordre de gravité croissante » (Binoche 1998), contre « la religion », contre « les mœurs », contre « la tranquillité » et contre « la sûreté des citoyens », Montesquieu tend déjà, comme le fera Beccaria un peu plus tard, à « séculariser le droit de punir » (Porret, 2003), à détacher de la notion de péché le manquement à la loi humaine, autrement dit à distinguer droit et morale. Ainsi, le « sacrilège simple », celui qui blesse seulement la Divinité (la majuscule, à défaut d’être de Montesquieu, est reproduite dans les éditions de ses œuvres) sans porter atteinte à l’ordre public, ce qui peut avoir lieu par exemple lorsque sont troublées les manifestations du culte, doit échapper à la loi humaine. « Tout s’y passe entre l’homme et Dieu […] » (EL, XII, 4) et il ne faut jamais chercher à venger ce dernier. La même opinion est développée et précisée dans le livre XXV (« Des lois dans le rapport qu’elles ont avec l’établissement de la religion de chaque pays et sa police extérieure ») : la législation répressive de l’État est non seulement inutile, puisque des lois propres aux religions existent, elle est surtout aussi dangereuse qu’inefficace ; dans le domaine religieux « […] l’histoire nous apprend assez que les lois pénales n’ont jamais eu d’effet que comme destruction » (EL, XXV, 12), et de dénoncer les méfaits des Inquisiteurs espagnols et portugais (EL, XXV, 13). La qualification de l’hérésie est d’ailleurs fort délicate ; elle doit être faite avec la plus grande prudence car elle peut être la cause de bien des injustices (EL, XII, 5). Il en va de même de la magie, crime « dont on pourrait prouver qu’il n’existe pas » (EL, XII, 6).

3De l’atteinte à la Divinité (lèse-majesté divine) à l’atteinte au souverain (lèse-majesté humaine), le pas est vite franchi. Une grande partie des développements du livre XII est relative à ce crime aux contours très mal définis et qui, finalement, englobe toutes sortes d’agissements dont la gravité est parfois ténue, voire inexistante, comme les simples paroles ou les pensées, et dont la poursuite peut conduire au despotisme.

4Moins incertaines sont les atteintes aux mœurs, en particulier les crimes contre la nature, réprouvés à la fois par la religion, par la morale et par le droit. Montesquieu se défend d’avoir quelque indulgence à leur égard, mais il prône, ici aussi, une certaine circonspection : le caractère caché de tels agissements n’a-t-il pas conduit des législateurs à attribuer trop de crédit au témoignage d’enfants ? « C’était ouvrir une porte bien large à la calomnie » (EL, XII, 6) ! La remarque, fondée sur une citation de Procope relative à la législation de Justinien, n’a-t-elle pas acquis en notre début du XXI^e siècle une douloureuse actualité ? D’ordinaire, les atteintes aux mœurs résultent de défauts dans l’éducation ou l’organisation sociale, qu’il suffit de corriger pour que la nature « douce, aimable, charmante [… qui] a répandu les plaisirs d’une main libérale » (ibid.) reprenne ses droits. Il est toutefois des faits de nature sexuelle, comme le rapt ou le viol, dont la gravité vient de l’atteinte portée à la sûreté publique, ce qui permet à Montesquieu, soucieux de maintenir l’autorité dans la famille, de les classer dans sa quatrième catégorie, plus sévèrement punie.

5La troisième réunit les crimes « qui choquent la tranquillité des citoyens », c’est-à-dire qui portent atteinte à l’ordre public, mais ils sont restreints « aux choses qui contiennent une simple lésion de police » (EL, XII, 4). Plus volumineuse, la quatrième contient toutes les menaces ou atteintes dirigées contre les personnes et contre les biens, depuis le meurtre jusqu’au simple larcin. Comme le remarque Bertrand Binoche (p. 273), cette classe « tient sa cohérence du concept lockien de la propriété », propriété de son propre corps, propriété des fruits de sa force de travail. On reconnaît là l’un des fondements de la pensée libérale. La variété des nombreux délits qui mettent en danger, à des degrés divers, la sûreté, conduisent toutefois à modeler le châtiment en fonction de la gravité de l’atteinte qui lui est portée.

6Montesquieu établit donc une échelle des peines qui permette d’adapter la sanction à l’infraction commise, d’établir entre l’une et l’autre une proportion, ce qui fait disparaître aussi bien les fantaisies d’un despote cruel que le libre choix du juge, l’arbitraire dans le langage de l’époque : « C’est le triomphe de la liberté, lorsque les lois criminelles tirent chaque peine de la nature particulière du crime. Tout l’arbitraire cesse ; la peine ne descend point du caprice du législateur, mais de la nature de la chose […] » (EL, XII, 4). Par exemple, il est nécessaire de distinguer différentes espèces de vol selon les circonstances et les modalités de la soustraction des biens : il est contraire à la liberté et « c’est un grand mal parmi nous de faire subir la même peine [la mort] à celui qui vole sur un grand chemin et à celui qui vole et assassine ; il est visible que, pour la sûreté publique, il faudrait mettre quelque différence dans la peine » (EL, VI, 16). Et que dire du vol domestique puni également en France, selon une déclaration royale de 1724, du châtiment capital ?

7À la proportionnalité ou, comme l’écrit Montesquieu, à l’« harmonie », s’ajoute donc la modération des peines, d’autant que leur sévérité « convient mieux au gouvernement despotique, dont le principe est la terreur, qu’à la monarchie et à la république qui ont pour ressort l’honneur et la vertu » (EL, VI, 9). Déjà Usbek avait expliqué à Rhedi que sous un « gouvernement doux », le peuple est tout aussi soumis que sous un « gouvernement sévère » ; le premier est donc plus conforme à la raison que le second puisqu’il aboutit à un même résultat « à moindre frais » : « dans un État les peines plus ou moins cruelles ne font pas que l’on obéisse plus aux lois. Dans les pays où les châtiments sont modérés, on les craint comme dans ceux où ils sont tyranniques et affreux » (LP, [‣]). La punition d’un crime doit cependant toujours être dissuasive afin de montrer l’intérêt qu’on a à ne pas le commettre, et aujourd’hui, la modération conseillée peut paraître, détachée de son contexte, toute relative. Les peines prévues à l’encontre des coupables de la quatrième classe de délits ne sont-elles pas qualifiées de « supplices » (EL, XII, 4) ? Ne sont-elles pas entendues comme « une espèce de talion qui a fait que la société refuse la sûreté a un citoyen qui en a privé, ou qui a voulu en priver un autre » (ibid.) ? La critique moderne s’attache à expliquer la suite de cette phrase, « Cette peine [du talion] est tirée de la nature de la chose, puisée dans la raison et dans les sources du bien et du mal », par la distinction de deux types de talion ou de proportionnalité (Binoche, 1998), ou encore par l’opposition entre la raison primitive et la raison humaine (Courtois, 1999) ; toujours est-il que la peine de mort, qualifiée de « remède de la société malade » (EL, ibid.) doit punir celui qui a attenté, ou cherché à attenter, à la vie d’autrui. Quant aux atteintes à la propriété des biens, Montesquieu admet que la peine soit capitale en certaines circonstances, mais il reconnaît qu’il serait préférable que, en vertu du principe du talion, le voleur soit puni de la perte de ses propres biens, ce qui serait possible si les fortunes étaient semblables. « Mais comme ce sont ceux qui n’ont point de biens qui attaquent plus volontiers celui des autres, il a fallu que la peine corporelle suppléât à la pécuniaire », et l’auteur d’ajouter sans ambages : « Tout ce que je dis est puisé dans la nature, et est très favorable à la liberté du citoyen » (ibid.).

8Résultant d’une redéfinition des délits et de la fixation proportionnelle des peines, cette liberté requiert encore que la culpabilité des délinquants soit établie au terme d’une procédure débarrassée de tout archaïsme. Au même titre que celle des règles de fond du droit pénal, la rationalisation de l’« instruction criminelle » s’impose. En ce domaine pas plus qu’ailleurs, Montesquieu ne dresse un plan général de réforme. S’inspirant de modèles de l’Antiquité romaine et de la constitution anglaise, il dégage simplement çà et là quelques principes. D’abord l’adoption de la procédure accusatoire, orale et publique qui doit se substituer à l’information secrète et inhumaine caractéristique de l’Inquisition, « ce tribunal […] insupportable » qui, « formé par les moines chrétiens sur l’idée du tribunal de la pénitence, est contraire à toute bonne police » (EL, XXVI, 15). Comme le droit, la procédure doit donc être laïcisée, d’autant plus aisément qu’existe dans le royaume de France un ministère public institué auprès de chaque juridiction pour poursuivre tous les crimes, « de sorte que la fonction des délateurs est inconnue parmi nous » (EL, VI, 8).

9Autre abandon préconisé, celui de la question ou torture, avant tout parce qu’elle est inutile. L’Angleterre, « nation très bien policée », l’a supprimée sans dommage, ce qui prouve qu’elle n’est « pas nécessaire par sa nature » (EL, VI, 17). Montesquieu reste cependant discret à ce sujet : « Tant de gens et tant de beaux génies ont écrit contre cette pratique, que je n’ose parler après eux » concède-t-il, tout en reconnaissant qu’elle conviendrait peut-être en certaines situations ; cependant la démonstration tourne court et le très bref chapitre consacré à la torture se termine par cette touchante confession : « Mais j’entends la voix de la nature qui crie contre moi » !

10L’Angleterre est également une référence en ce qui concerne la configuration des juridictions criminelles. La préférence de Montesquieu va au jugement des causes pénales par des jurés choisis parmi des « personnes tirées du corps du peuple », sans former un tribunal permanent. « De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle » (EL, XI, 6).

11On comprend, en définitive, pourquoi l’auteur de L’Esprit des lois est universellement classé parmi les réformateurs du droit de punir, précurseur de Beccaria, et inspirateur des Constituants français lorsqu’ils chercheront à créer de nouvelles institutions judiciaires ainsi qu’à codifier le système.

Bibliographie

Jean Graven, « Montesquieu et le droit pénal », La Pensée politique et constitutionnelle de Montesquieu. Bicentenaire de L’Esprit des Lois 1748-1948, Paris, Recueil Sirey, 1952, p. 209-254.

Bertrand Binoche, Introduction à "De l’esprit des lois" de Montesquieu, Paris, PUF, « Les grands livres de la philosophie », 1998.

Jean-Patrice Courtois, Inflexions de la rationalité dans « L’Esprit des lois », Paris, PUF, « Écrivains », 1999.

Michel Porret, Beccaria. Le Droit de punir, Paris, Michalon, « Le bien commun », 2003.

Francine Markovits, « Montesquieu et la peine de mort », Corpus, revue de philosophie 62 (2012/1), La Peine de mort, Luigi Delia et Fabrice Hoarau dir., p. 107-133 [https://revuecorpus.com/som62.html le pdf du volume].