1Droit commun aux nations présentes au sein de l’Empire romain, le jus gentium avait vocation à s’étendre à toutes et à représenter, à côté du droit naturel commun aux êtres animés, le droit propre à l’humanité. Grotius réserve le droit naturel aux hommes : le jus gentium devient le droit que des peuples indépendants (l’empire n’existe plus) instituent pour compléter la régulation des lois naturelles. Tout en acceptant ce point de départ (une pluralité d’États indépendants), les autres modernes vont refuser (Hobbes, Pufendorf) ou admettre (Locke) l’existence d’un droit institué par consentement mutuel et non par décision d’un souverain. Montesquieu est du côté de Grotius : le droit des gens fait partie des lois positives, il est non naturel, établi, sans qu’il y ait un souverain du monde pour l’instituer (EL, I, 3). Cependant le point de vue de Grotius subit trois inflexions.
1/ Les lois naturelles sont découvertes à travers l’hypothèse, absente chez Grotius, d’un état de nature antérieur à l’établissement des sociétés : communes aux animaux, instinctives et affectives, elles débordent les règles enseignées tardivement par la raison (les devoirs envers Dieu, la nécessaire réciprocité dans la relation aux autres), au terme d’un processus où la faculté de connaître s’actualise et le lien social prend forme humaine.
2/ Montesquieu utilise librement le notion hobbésienne d’état de guerre : consécutif à l’institution des sociétés, non naturel (EL, I, 3), il fait établir les lois positives (droit des gens, droit politique ou droit civil, selon qu’il s’agit de régler les rapports entre les nations, entre le gouvernement et les gouvernés ou entre tous les citoyens). Entre les nations, le rapport à la guerre n’est jamais éliminé : les choses concernées « sont de nature à ne pouvoir être réglées que par une force ou par une suspension de force » (Pensées, n^o 1814). Le droit des gens règle la force offensive de chaque État (EL, X, 1). Dans leurs rapports mutuels, « [les princes] sont gouvernés par la force ; ils peuvent continuellement forcer et être forcés. De là il suit que les traités qu’ils ont faits par force sont aussi obligatoires que ceux qu’ils auraient faits de bon gré » (EL, XXVI, 20). Si les traités suspendent seulement l’usage de la force et sont valides même quand ils sont passés sous la contrainte, il y a, comme chez Hobbes, un état de guerre entre les États, réglé et non supprimé par le droit des gens, avec cependant une différence capitale : être gouverné par la force et ce qui la règle (le droit des gens), c’est être privé de la liberté qui consiste à être gouverné par des lois civiles. Le droit des gens n’est donc pas le droit civil. Il est cependant « un droit civil, non à la vérité d’un pays particulier, mais du monde » (LP, [‣]), ou encore « le droit civil de l’univers » (EL, XXVI, 1). C’est user librement d’une formule stoïcienne : c’est chaque peuple et non, à la manière stoïcienne, chaque homme, qui est citoyen de l’univers. Le droit des gens est public, il relie des gouvernements et non des particuliers, il suppose la pluralité des peuples que la grandeur de la planète rend nécessaire. Se référer au droit civil, c’est refuser que le droit des gens soit étranger à la justice naturelle qui fonde le droit civil entre les particuliers. Pour marquer les limites de cette comparaison (les peuples n’ont ni gouvernement commun, ni lois civiles communes), Montesquieu définit le droit des gens comme « la loi politique des nations » : le droit des gens véritable autorise parfois l’attaque préventive, chaque fois qu’un État est trop faible pour exercer autrement son droit à la défense naturelle, alors qu’un particulier doit s’en abstenir puisqu’il vit sous la protection du droit civil (EL, X, 1 et 2).
3/ Pour Grotius, tout droit institué est volontaire et donc mesuré par la volonté. Ce sont les usages auxquels les peuples ont de fait consenti qui légitiment des règles souvent plus permissives que ce qu’autoriserait la défense naturelle, par exemple le droit d’exterminer et d’asservir les femmes et les enfants de l’État auquel on a fait une guerre déclarée. Montesquieu écarte cette référence à la volonté : le droit des gens est établi sans résulter d’un contrat ; comme toute loi humaine, il est rapporté à des conditions matérielles (climat, terrain, mode de subsistance), religieuses et politiques ; enfin le fait établi (tel droit des gens, propre aux Iroquois, aux Romains, aux Francs ou aux Tartares) ne fait jamais le droit véritable, le droit des gens « fondé sur les vrais principes » (EL, I, 3), celui qui s’en tient à ce qui est nécessaire à la défense naturelle (EL, X, 2, 3), et dont la pratique exacte suppose des conditions politique (modération), religieuse (une religion douce) et économique (progrès du commerce).

Bibliographie

Mark H. Waddicor, Montesquieu and the Philosophy of Natural Law, La Haye, Martinus Nijhoff, 1970.

Marc Belissa, « Montesquieu, L’Esprit des lois et le droit des gens », dans Le Temps de Montesquieu, Michel Porret et Catherine Volpilhac-Auger dir., Genève, Droz, 2002, p. 171-185.

Jean Terrel, « À propos de la conquête : droit et politique chez Montesquieu », Revue Montesquieu 8 (2006), http://montesquieu.ens-lyon.fr/spip.php?article330.

Jean Terrel, « Sur le livre X de L’Esprit des lois : le problème de la conquête », (Re)Lire L’Esprit des lois, Luigi Delia et Catherine Volpilhac-Auger dir., Publications de la Sorbonne, 2014, p. 107-122.